Cada uno vive la realidad de acuerdo a sus circunstancias, pero no es menos cierto que hoy todos nos sentimos interpelados, a poco que tengamos una mínima sensibilidad, por la extraordinaria gravedad del conflicto social, provocado por el irregular funcionamiento de los mercados financiero e inmobiliario, que está derivando en el colapso de la economía productiva, en la incapacidad manifiesta de nuestro sistema político por las vías de la representación. A ello viene a sumarse que, ahora sabemos, antes de esta situación todas las instituciones de las que nos habíamos dotado, no sólo no han previsto este escenario, sino que lo han propiciado, más consciente que inconscientemente.
Es tal la gravedad de la situación, que han tenido que ser los ciudadanos alarmados, los más conscientes, los más honrados, los mejor preparados y valientes, los que, directamente y sin otras armas que la palabra, desde el 15 de Mayo de 2011, estén poniendo en dedo en la llaga, canalizando la catarsis colectiva, y generando las vías de salida y de esperanza; por muy duras que puedan parecer, por muy apartadas de otras vías que ya han demostrado su ineficacia.
Como jurista, es decir como persona defensora del derecho, de las vías establecidas por la ley para garantizar un sistema de convivencia justo, garante de los derechos humanos y de todo el patrimonio que a lo largo de la historia ha generado el ser humano para evitar el caos, la violencia, la guerra y, en definitiva, el imperio de la fuerza sobre la razón, me siento doblemente interpelado. No tengo más remedio que reconocer que ni la ley, ni mucho menos su aplicación concreta, están a la altura de las circunstancias. No lo ha estado antes de esta estafa generalizada a la que llaman crisis, pero ahora es ya un evidente y lamentable el esperpento.
Mi única esperanza está en que se multiplique exponencialmente la contestación de la sociedad civil, que la alarma social se manifieste casi unánimemente, hasta el punto de que, sin derivar en el caos, surjan los resortes en la política y en los poderes del Estado, en sintonía con la misma, que dé respuesta a este no declarado estado de excepción.
Ese es el sentido que doy a mi participación en movimientos sociales. Por eso participé en la denuncia de José Luis Burgos, un afectado de la hipoteca contra el Banco de Santander, en los primeros meses del año pasado. Por eso viví, como la mayoría de la sociedad, con entusiasmo la fuerza regeneradora que despertó el 15M, por eso me sumé a los que, desde ese movimiento, comprendieron que había que aplicar la mayor fuerza social generada contra los bancos y en defensa del derecho a la vivienda. Por eso me sumo a cualquier iniciativa que tenga como fin la unidad y el empoderamiento de los ciudadanos contra los poderes financieros. Por eso hoy estoy en el Frente Cívico Somos Mayoría, promovido por Julio Anguita.
Pero sigo siendo abogado y no me resigno a dejar de buscar respuestas desde el derecho, porque no acepto que la letra de la ley tenga que estar vacía de toda justicia. Así lo están haciendo otros juristas, de los que los jueces sólo son el flanco más visible y, como ocurre siempre, los que abren caminos están condenados al oprobio, a la cruz de la ignominia. No me referiré a Garzón, ni más recientemente al juez Pedráz, de ellos ya se han hecho eco suficientemente los medios.
Quisiera hacer visible que hay otras luchas y otros luchadores por la justicia, dentro y fuera de la judicatura. Entre estos últimos, algunos jueces desconocidos pelean pero debo denunciar que no han tenido más remedio que ceder a las presiones de la banca, de los poderes financieros y políticos, no sin mostrar, más o menos soterradamente, su impotencia ante la respuesta de otras instancias y, en concreto, del poder legislativo. Se han plantado ante la estafa perpetrada por los poderes financieros y grandes sectores empresariales contra los ciudadanos y, de resultas, contra casi todos los españoles. Pero no han podido vencer, aunque en la derrota han dejado en evidencia a los “vencedores”.
En el año 2010, se dicto por la Audiencia Provincial de Navarra el Auto de fecha 17 de diciembre de 2010 en el que sostenía que el Banco abusaba de su derecho al pedir la ejecución de los bienes del deudor, después de haberse adjudicada una vivienda que estuvo valorada en mucho más valor que la deuda hipotecaria. Decía, uno de sus argumentos:
El artículo 3 del Código Civil, en apartado 1, señala que las normas se interpretarán según la realidad del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas, y ello nos obliga a hacer la presente reflexión, en el sentido de que, no constituirá un abuso de derecho, pero moralmente es rechazable que se alegue para intentar continuar la ejecución la pérdida de valor de la finca que servía de garantía al préstamo, que no se hubiera concedido si no hubiera tenido un valor suficiente para garantizar el préstamo concedido, que fue fijado por la entidad bancaria ahora ejecutante, o cuando menos aceptado, siendo que dicha pérdida de valor es directamente achacable a la crisis económica, fruto de la mala praxis del sistema financiero, que repetimos, aun cuando no quepa atribuirla directa y especialmente al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, sí que no deja de ser una realidad que forma parte de los protagonistas de dicho sistema financiero, y de ahí que resulte especialmente doloroso, que la alegación que justifica su pretensión, esté basada en unas circunstancias que esencialmente y como vulgarmente se dice, ha suscitado una gran sensibilidad y levantado "ampollas".
Pues bien, como resultado de una cuestión de inconstitucionalidad plateada por un Juez de Sabadell, contra el sistema de ejecución hipotecaria español, que ha sido avalado por el Tribunal Constitucional, y de la modificación de la Ley de Procedimiento Civil, por el PSOE en julio del año 2011, que subió del 50 al 60% de la tasación, el valor mínimo por el que el banco ejecutante puede pedir la adjudicación de la vivienda, junto la polvareda creada por éste y otros Autos discordantes, han llevado a dictar un Auto en sentido contrario a la misma sala de la Audiencia de Navarra.
En él se escuece el Magistrado FRANCISCO JOSÉ GOYENA, mediante un voto particular en dicho Auto, que, tras aceptar lo resuelto no deja de apuntar sobre su injusticia:
El legislador, en suma, no obstante las iniciativas políticas, sociales y aún legislativas de algunos Parlamentos autonómicos, no ha querido ir más lejos de lo que hubiera podido derivarse de lo resuelto en nuestro Auto de 17 de diciembre de 2010.
No puedo sino acatar tales decisiones, aunque pueda no estar de acuerdo por razones extrajurídicas, que, sin embargo, no me permiten discrepar de lo resuelto por la mayoría de este tribunal, por ser correctamente ajustadas a Derecho.
(….) acerca de mi voluntad de hacer una serie de consideraciones al hilo de la justificación del cambio de criterio, respecto de lo resuelto por el Auto de 17 de diciembre de 2010, he de partir de que los ya mencionados hitos: sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 19 de julio de 2011 y reforma legislativa operada por el RDL 8/ 2011 , de 1 de julio, determinan que deba asumirse la realidad que ha mantenido el legislador y en este sentido hemos de reiterar, que ha quedado claro y no podemos obviarlo que éste no ha querido ir más lejos. Ya no es un problema de interpretación o valoración, sino de sujeción al ordenamiento jurídico. En suma deberán ser otras instancias: legislativa, ejecutiva, política, social, las que puedan o quieran implementar nuevas medidas o soluciones a la dramática situación que plantea la ejecución hipotecaria, en el marco de la crisis económica y financiera, en que se debate el país.
En otro orden de cosas y dado que no ha tenido ocasión quien formula el presente voto particular, de manifestarse sobre dicha problemática, no habiendo considerado procedente hacerlo en otros ámbitos o foros extraprocesales, no me queda más remedio, saliendo al paso de feroces críticas, que por algunos sectores, especialmente financieros, se hizo del Auto de fecha 17 de diciembre de 2010, (…) que poner de relieve que no sólo se han visto contrastadas por la realidad, sino que la evolución sufrida desde aquel lejano diciembre de 2010, si era calificable de "difícil" y dramática para los ejecutados hipotecarios, a fecha de hoy quien suscribe no alcanza a poner calificativo, cuya fecha de caducidad se revela tan apremiante como cada día que pasa, y sin que dicha evolución haya desviado el punto de vista hacia otros agentes o instituciones, en cuanto a la posible responsabilidad de dicha situación, como ya exponíamos.
Me remito y vuelvo a insistir, en que sólo me hago eco de lo que reflejan los medios de comunicación, expertos, responsables políticos y económicos o simplemente lo que las redes sociales exponen en el día a día.
(….)
Fenómenos sociales como el 15 M, o comentarios de juristas y expertos - a favor y en contra-se hicieron eco de la necesidad de buscar una solución justa.
(…Han existido] propuestas más progresiva, en consonancia con la regulación de otros ordenamientos. En este sentido cabe destacar las iniciativas de algunos Parlamentos autonómicos; las propuestas de algunos políticos, ciertamente de formaciones minoritarias frente a los dos partidos hegemónicos estatales, y en fin la idea de avanzar en soluciones como la dación en pago….
Es evidente que son los jueces los que sentencian, pero casi siempre es, mucho más en derecho civil, a demanda de una parte y de sus letrados. Son muchas las líneas que estamos planteando, o estudiando plantear, desde la defensa de los afectados por la estafa inmobiliaria, pero ninguna sería tan eficaz como la que vinieran de afrontar todas las consecuencias jurídicas de la complicidad manifiesta de los poderes públicos, de todos los ámbitos, en el descontrol interesado del mercado financiero e inmobiliario, afín de elevar artificialmente el precio de la vivienda, en un mercado especulativo sin control público, contrariamente a lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución; y, en el presente, en el colapso de ese mismo mercado, del que siguen obteniendo extraordinarios beneficios sociedades nada trasparentes, en operaciones que lo son aún menos, de las entidades bancarias, trasmitiendo las viviendas “obtenidas” como consecuencia de los lanzamientos y de la total ausencia de compradores en las subastas hipotecarias.
Para ilustrar el trabajo que realizamos, quiero comentar una línea de actuación, que entiendo podrían emprender los que crean que, en un futuro próximo, no van a poder pagar la hipoteca, y quieran revisar sus condiciones.
Tiene un nombre raro, es la doctrina de la cláusula “rebus sic stantibus”. De acuerdo con esta doctrina, en todos los contratos se considera que existe una cláusula tácita, (no escrita) según la cual la permanencia de las condiciones del contrato, tal como fue convenido por las partes, depende de que se mantengan las circunstancias existentes en el momento de la conclusión del mismo, de tal forma que si sobreviene un cambio importante en el estado de los hecho existente o contemplado por las partes al contratar, podrá revisarse el contenido de las obligaciones para compensar el desequilibrio de las prestaciones.
No existiendo una norma expresa que recoja esta doctrina, para estos casos debería ser la jurisprudencia, sustentada en los principios generales de la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones, ante la modificación sobrevenida e imprevisible de las circunstancias, la que actúe. El Tribunal Supremo aplicó esta doctrina en sentencia de 13 de junio de 1944, en un caso relativo a un contrato de venta de aceite de oliva que incrementó notablemente su precio como consecuencia de la guerra civil. El TS estimó que el conflicto bélico era una justa causa para suspender la obligación de entrega y, además, rebajó la cantidad de aceite que había de entregarse debido al extraordinario incremento del precio.
Concurren a mí entender, todos los presupuestos para que pueda entrar en juego, en la mayoría de los contratos de créditos hipotecarios, la cláusula “rebus sic stantibus”, que son según la doctrina:
1.- Que se trate de contratos de larga duración, tracto sucesivo o ejecución diferida.
Son pocos los contratos de más larga duración que las hipotecas de 40 años.
2.- Que se produzca una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes en el momento de cumplir el contrato, en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración.
Los bancos mantenían que no existía ninguna burbuja, que los precios nunca bajarían y una crisis como la actual sólo ellos, aunque lo nieguen, y algunos economistas críticos, pero no los ciudadanos comunes, podían preverla.
3.- Un desequilibrio exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes.
Tanto los que estén pagando toda su vida, como los que sean ejecutados, pierdan su casa y respondan con todos sus bienes por el resto, no van a obtener lo que motivó la firma del contrato por razones que, no sólo son ajenas a ellos, sino que son responsabilidad del sistema financiero.
4.- Que todo ello acontezca porque sobrevengan de circunstancias radicalmente imprevisibles.
Creo que eran previsibles pero, nunca para los que las están sufriendo, sino para los que las han traído con su actuación dolosamente predeterminada.
5.- Que no exista otro medio jurídico para compensar ese desequilibrio.
En este sentido, no cabría otra manera que revisar dichos contratos.
Me refiero a los de los ciudadanos hipotecados con sus bancos, lógicamente, no se darían las mismas circunstancias en las grandes empresas inmobiliarias, esas que soplaron junto con los bancos la burbuja inmobiliaria, ni la de aquellos que compraron siete viviendas al mismo tiempo. Estamos hablando de los compradores finales de su única vivienda.
Si como resultado de estas revisiones, los bancos españoles no pueden devolver, a los alemanes por ejemplo, el dinero que tan alegremente les prestaron, como de todas formas está ocurriendo, se imponen las quitas, las moras o este mismo planteamiento, sin que sean los impositores, sino los accionistas los que se vean afectados. Mucho menos, debemos ser afectados los ciudadanos de todo el país, por medio de la pérdida de derechos y las subidas de impuestos los que paguen los platos rotos por otros en su exclusivo beneficio. A eso es a lo que le llamamos la deuda odiosa, ilegítima que además es impagable.
En otros artículos me referiré a otros medios de defensa, pero ninguno se va a plasmar en sentencias si la presión social no es enorme, en la defensa de cada familia y de soluciones globales.
Ya el hecho de llevar estos argumentos a los tribunales es muy complicado, pues los afectados, si es que acuden a un abogado, lo hacen una vez interpuesta la demanda ejecutiva, cuando ya tienen señalada la subasta o el desahucio. En esos casos ya sólo cabe negociar con la presión de la solidaridad entre ellos y con los ciudadanos más intolerantes ante las injusticias.
